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新刑法能否让中国股市步入法制化?
新刑法能否让中国股市步入法制化?
苏培科
      中国证券市场期盼已久的刑法修正案(六)草案,即将在本周召开的全国人大常委会第22次会议上表决。对于金融机构挪用资金和上市公司大股东占款、违规担保、掏空上市公司等恶习将纳入新刑法约束的范畴,很多财经媒体认为这些刑法约束条例将使相关责任人难逃法网,中国股市即将步入法制化的进程。但是长期视法律而不顾、执行不力、违规成本过低、经常喊狼来了的中国股市究竟能否在新刑法面前实现法制化和脱胎换骨?

  毋庸置疑,新刑法的来临将对中国股市乌烟瘴气的形象会有些改变,会让长期践踏法律的违规者有所收敛,会对上市公司清欠、质量提高、规范运作起到积极作用。但是,能否彻底抑制违规造假的冲动和能否从根本上改善中国股市的法制环境还得另当别论,特别是有了相应的法律条文之后,能否有效执行仍然是一个未知数,如若执法不严、有法不依,其法律条文的修改照样难以约束日益隐蔽的违法行为。从修改后的相关条文来看,对证券市场中违规者的惩罚力度依然不够,对金融衍生等金融开放的界定过少,对执法者的监督和对监管者的约束依然不足。

  近几年来,一些银行、券商、保险、社保等机构掌控的社会资金普遍出现被挪用、离奇消失、巨额亏损等现象,让这些以经营信用为本的金融服务型企业普遍遭遇信任危机。尤其是近几年证券市场的萎靡,让券商挪用客户保证金等行为纸包不住火,最后彻底曝光,结果发现几乎90%以上的券商都有挪用行为,而上市公司大股东及关联方占款的行为也同样普遍。对此,国务院和各主管部门也有充分认识,三令五申的强调清欠工作,但是由于缺乏相应的法律制约,很多当事人继续我行我素,清欠难度依然巨大。

  据统计,截至今年531日,沪深两市上市公司大股东及关联方合计占用资金余额仍高达33641亿元。而这仅仅只是摆在桌面上的数据,实际还有很多更加隐秘的占用、转移、利益输送等行为并未暴露。如果一个市场连最基本的诚信环境都不能保证,何谈法制化、三公、市场化和保护投资者利益?因此,股市投资、融资、资源配置等功能要想彻底发挥,首先必须要有一个诚信的市场环境,其次要有相应的法律约束措施。
此次,刑法修正案欲加大相应的惩处力度和惩处范围,但是草案中最高300万的罚金和10年有期徒刑较成熟市场仍然相差甚远,违规成本依然很低。

  修正案规定,依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供的虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者其他严重情节的,处以相应的刑罚,即3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。此外,对于证券、期货市场的操纵行为将处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处30万元以上300万元以下罚金。 草案在刑法第169条后增加一条:上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;以明显不公平的条件,提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的;向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;无正当理由放弃债权、承担债务的;采用其他方式损害上市公司利益的。

  此外,草案还规定,商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金以及其他委托或者信托财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处3万元以上30万元以下罚金;情节特别严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。同时规定,保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构,违反国家规定运用资金的,也将依照上述规定处罚。

  对于这些法律条文,笔者与很多法律界人士交流时,他们普遍认为处罚力度依然偏轻,不足以威慑证券犯罪。同时,对于《证券法》提出三个新的证券犯罪概念,包括证券交易中的融券融资行为(第186条)、虚假陈述和信息误导行为(第177条和189条)、实施证券交易欺诈的行为(第193条),需要刑法进行相应的完善。但是,此次刑法修正案对于金融市场的这些新形式缺乏相应的约束,如若在金融对外开放、金融衍生品不断问世后,到时刑法就会再次出现滞后。

  另外,在执行环节执法者的行为也应该是监督的重中之重,限制、约束执法者迫在眉睫。20054月,笔者曾在《证券法不能让监管者游离法外》一文中提出,不能让监管者和执法者游离法外,否则他们只拿着法律的笼子套别人,而对自己贻害市场的行为缺乏相应地约束和监督,导致过大的权力孳生腐败、产生寻租,于是各种践踏法律的违法违规行为屡禁不止。

  违规造假在任何一个市场都无法避免,但成熟市场往往数量极少、执法迅速。如美国股市也曾为世通造假和安然丑闻事件烦恼过,但是人家的解决措施和效率很快让投资者信心重拾,原因是美国的集体诉讼制度保障了受害投资者的权益。另外,在2002730由美国总统布什签署的《索克斯法案》,在404章节中强制要求上市公司CEOCFO对公司向美国证监会提交的定期报告真实性作出书面保证,对于公司财务报告要亲自审阅并提出意见。如果CEOCFO不照办或者明知故犯,就会面对罚款和监禁的刑事惩罚。自从索克斯法案之后,美国上市公司的内控和投资者信心迅速得到了改善。

  在美国违规造假的成本相当高,世通和安然为自己的行为付出了破产的代价,而且董事长也为此承担长期的牢狱之灾,中介机构还要承担巨额的赔偿。如世界通信公司的前董事长伯纳德·埃伯尔斯,20053月被定有罪,罪名是2000-2002年间指使手下做假账,虚增公司利润。2005713美国联邦地区法官芭芭拉·琼斯判处埃伯尔斯25年徒刑。20051027,原告律师宣布,一批机构投资者与世界通信公司达成庭外和解,世界通信公司支付651亿美元的赔偿,原告律师另得8500万美元的律师费,赔偿金全部由承销世界通信公司有关债券的券商支付。

  不难发现,高昂的违规成本是震慑违法者违法动机的重要机制,另外西方国家证券市场发达的原因之一就是它们对股东权利保护最好、法治也最强。这不仅体现在法律条文上,而且在于从诉讼程序上给中小股东许多便利。而在我国股市创建很多年来,法制的不健全和制度的不完善成为股市畸形的重要原因之一。由于司法前置程序的壁垒,很多受害者诉苦无门、忍气吞声,反而助长了违规者的嚣张气焰,并加剧了股市环境的恶劣。另外,对于金融诸多创新型的犯罪行为,法院的不专业、法官的不公正仍然阻碍着中国股市法制化的进程。虽然此次新刑法的有关条文和《证券法》、《公司法》配合使用,可以适当起到一些约束作用,但是仍不能从根本上保证中国股市迈入法制化的进程。

  从上世纪80年代初开始,集体诉讼就成为美国保护股东权益的最有效司法程序,也是最普遍使用的股东民事索赔手段,从而减少了很多违规造假。由于证券市场侵权案最突出的特点是受侵害者众多,而个人投资者又无精力和经济能力去单个诉讼索赔,而证券集体诉讼则可以弥补这一缺陷,还可以节约各种成本。其次,集体诉讼胜诉才收律师费的方式会提高中小投资者的维权意识,让所有人都以合理的方式来监督上市公司、中介机构和金融机构,相信市场诚信和投资者信心会日益恢复,保护中小股东的权益也才会落到实处;此外,一人胜诉所有受害者都平等获赔,也保证了法律的公正性。

  目前我国股市往往是爱哭的孩子有奶吃,事实上只有少数人提起诉讼,上市公司就用少量好处打发了少数人,而大多数人却仍然处于普遍受害的角色,依然得不到法律的有效保护。因此,要想净化股市空气、提高上市公司质量,让中国股市步入法制化进程,最好采取社会大众监督、约束的集体诉讼制度,以提高违规成本,降低投资者诉讼成本、提高诉讼效率,确保我国证券市场中的各种法律有效落实。

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